大陆《劳动合同法》修正内幕

刘锐是大陆某广播电台记者,多年来承担着该台某部的核心报道任务。尽管承担着相同甚至可能更重的工作职责,但在单位内,他的劳动合同并非与电台签订,而是与一家劳务派遣公司签约。

相对直接和电台签约的员工,刘锐这样的雇员被称为“编外人”,而与电台签约的“编内人”至少会比自己在升职前景、退休待遇等方面得到更多好处。所谓劳务派遣,即是打工者在工作前与专事劳务派遣的公司签订合同,该公司再将打工者派往其所联系的用工部门。依靠着劳务公司与用工部门间的一纸合约,打工者尽管合约在劳务公司,但却为用工部门服务。

大陆的众多国有企业、事业单位以及政府机关中,劳务派遣已经是一种见惯不怪的用工方式。相同的工作内容,由于编内编外的分别而有不同的待遇和升职空间,也使得劳务派遣在大陆社会广受诟病。

今年7月1日生效的《劳动合同法修正案》以打击内地普遍流行的“劳务派遣”而备受关注,但至今雷声大雨点小,无论是执法部门还是企业都应者寥寥。

事与愿违

华东政法大学教授董保华告诉《凤凰周刊》记者,于2008年1月1日生效的《劳动合同法》目的之一便是减少劳务派遣在大陆的使用。2007年全国总工会统计大陆劳务派遣人数为1800万,总工会希望通过《劳动合同法》严格规范用工,减少劳务派遣的出现。

全国总工会曾预计《劳动合同法》的出台至少会打掉一半,但法律生效后,劳务派遣竟如雨后春笋般出现。到2010年,中国人力和社会保障部的数据显示,劳务派遣已经增加到2700万,2011年全国总工会的统计是6000万。

董保华认为劳务派遣不降反升的原因在于,很多企业将劳务派遣作为规避《劳动合同法》中无固定期限合同的一个手段。《劳动合同法》中规定,工作满十年或者已经订立过两次固定期限合同的,都应当订立无固定期限合同。尽管劳务派遣在该法中也规定严苛,但两权相较取其轻,企业都会选择劳务派遣,从而保证其用工的灵活性。

一位劳务派遣行业从业20余年的资深管理者告诉本刊记者,政府部门事实上是大陆劳务派遣最大的使用者。由于公务员编制有限,而政府工作庞杂,很多部门都会大量使用劳务派遣,也即大陆所称的“临时工”。另一个大量使用劳务派遣的是事业单位和国有企业、他们都有工资总额的限制,需要通过劳务派遣规避工资总额的硬性规定。而多数外资企业,合资企业使用劳务派遣则是希望减少人力资源管理的成本。

劳务派遣的大量出现,催生了2012年12月通过的《劳动合同法》修正案。原法中,劳务派遣公司只需50万元注册资本便可成立,并且尽管条文规定劳务派遣“一般”适用于“临时性、替代性或辅助性”工作岗位,但并没有规定细则,且用词是“一般”而非“必须”,给劳务派遣的蔓延留下了足够的空间。

而修正案中,派遣公司50万元注册资本被提高到200万元,且增加了行政的许可。而“临时性、替代性或辅助性”也得到了细致的解释,“临时性”指岗位存续不超过6个月,“替代性”指替代脱产学习、休假的员工,而“辅助性”则指“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”。

但时至今日,这些修改并未使得立法者如愿以偿。据受访的重庆劳务派遣业者介绍,当地劳务派遣公司一切照旧,劳动执法部门也没有因为修正案的颁布,向企业提出任何改制的要求。在该业者来看,这部新法的可执行性非常差。企业用各种方式规避修正案,或者采取劳务外包的形式来替换劳务派遣。让所有劳务派遣员工都成为与用工企业签约的正式员工的预期不可能实现。

在董保华看来,这种不被执行的现状是市场规律使然。处于市场竞争中的企业需要用工的灵活性,以堵塞灵活性的方式保护劳工权益的做法只能是事与愿违。“你堵了门,他会走窗,你堵了窗,他还会打洞”。

“府院”之争

回溯劳动合同法的诞生背景,今日关于劳务派遣的争议与现状并不令人意外。

一位曾参与该法立法过程的法律专家向本刊记者透露,当年《劳动合同法》颁布时,人大与国务院就出现了分歧。该法2008年1月1日生效,当年3月的人大会上,就有企业家张茵提出废除无固定期限合同。一部法律刚刚生效便出现修改呼声,在中国法制史上极为罕见。而对劳务派遣的态度,全国人大同全国总工会、国务院并无共识。

在2008—2009年准备制定该法的实施细则时,全国人大就希望将今天修法的内容加进去,但国务院认为大陆受全球经济危机的影响,就业形势并不好,国务院在起草实施细则时没有将这些内容加入。

到2011年,随着当届人大与政府的任期即将结束,劳务派遣问题再次被人大与全国总工会提出。全国总工会的研究报告称劳务派遣人员已达6000万,问题已严重到非治不可。

该法律专家回忆,2012年12月28日修正案通过时,草案只经过两读,而非正式的三读。而且修正案草案说明中还出现“全国人大常委会领导同志对此也高度重视,多次作出重要指示”和“从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础的高度来认识这个问题”等字句,业界人士分析,该法案推动者为得到通过,已经将之上升为政治问题,从而压倒了国务院经济方面的考量。该修正案通过后,国务院和人社部并不情愿执行——担心严格执行该法可能带来企业裁员潮,而为就业形势的恶化承担责任的是政府,而非人大和全国总工会。

由于大陆《劳动合同法》的这些规定并非劳动者能够提起诉讼的依据,而只是政府部门行政执法的要求。因而当执法部门不情愿时,这部《劳动法》命运已被注定了。

由于修正案里要求对劳务派遣占用工总量的比例,需要国务院劳动行政部门具体规定。也使得人社部不得不在当年8月公布比例为10%的征求意见稿,真正的比例规定仍然遥遥无期。

改革先锋博弈“铁饭碗”

作为一位曾激烈反对《劳动合同法》的学者,董保华认为现在《劳动合同法》的尴尬境地根源于政府与市场的恶性博弈:政府通过堵的手段限制企业的选择,但市场规律仍然在那里,最终的结果是两败俱伤。立法者打着保护劳动者权益的旗号,最终受益的并不一定是那些最需要帮助的底层劳动者。

董保华认为,不应妖魔化劳务派遣这种随着改革开放而出现的用工方式。在改革开放的过程中,劳务派遣至少做了三件好事:第一,在外资来中国投资初期,需要派人调查市场,但很多公司还没有进入中国的资质,只能代之以劳务派遣公司的方式雇人。这种情况下,如果出现劳动纠纷,即使外国公司跑路,劳动者也可以要求派遣公司承担责任的;第二,农民工大量进城,给城市带来不稳定因素,通过农村的劳务派遣公司为农民工找工作,增加社会稳定;第三,国企改革,大量国企职工下岗,当时的再就业服务中心事实上就是一种劳务派遣机构。

而今天大量国企使用劳务派遣,在董保华看来也是逐渐打破计划经济体制残留、破除“铁饭碗”的途径。国企高管本身有着提高其正式员工待遇的动机,因为其本人的薪酬与正式员工的薪酬挂钩,而劳务派遣员工的薪酬则由市场来决定。随着劳务派遣的不断增加,编制内员工的数量不断减少,“铁饭碗”体制最终将被打破。但《劳动合同法》打压劳务派遣的做法却与市场经济的方向背道而驰,是鼓励“铁饭碗”回归。

因而,在董保华看来,《劳动合同法》打压劳务派遣的规定没有得到执行,或许是现实状态下最好的结果。

     

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