谨防地方保护主义法律化

中国目前有49个城市享有地方立法权。中共十八届三中全会提出:“逐步增加有地方立法权的较大的市数量。”中共十八届四中全会亦明确提出:“依法赋予设区的市地方立法权”。十二届全国人大常委会第十次会议初次审议通过的《立法法修正案(草案)》更是拟将过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全部282个设区的市。从49到282,地方立法权扩容的步子迈得太大。

谨防“法盲立法”

地方立法权缘何大幅度扩容,其原因诸多:譬如社会治理的需要。随着社会经济的发展,需要治理的事务越来越复杂,对规则治理的要求急迫。由于没有地方立法权,不少城市往往依赖“红头文件”进行社会治理,虽满足了一时之需,但其治理的主观性、随意性、变动性极大,城市自身发展严重失序;再如发挥中央和地方两个积极性的需要。通过授予地方立法权,给予地方试错的更大制度空间,即对于地方“摸着石头过河”范式的改革,在全国性立法尚未成熟之际,地方性立法可使其改革举措于法有据。赋予更多的设区的市以地方立法权,其积极效益不可否认,但其中存在不少忧虑之处亦值得我们关注,尤其是在短时间内迅速增加享有地方立法权的城市数量。

首先,地方立法权扩容谨防“法盲立法”。当前大多数设区的市,不论是组织机构还是人员素质皆难以担当地方立法的重任。目前享有地方立法权的49个城市,包括直辖市、省会城市、经济特区所在地城市等等,其一般经济、文化比较发达,人大常委会的组织机构比较健全,常委会委员或人大代表的素质相对较高。而此次拟新扩容的设区的市,其不仅大多没有专司立法的专门委员会或者是工作机构,常委会组成人员中法律背景出身的比例极低,熟悉立法理论与实践的人才几乎缺乏储备。在此种情况下,未经任何试错即轻率打开地方立法之门,其后果委实难以想象,此种后果在实践中最突出的体现可能便是地方性法律简单拼凑乃至直接抄袭上位法。其

次,地方立法权扩容提防地方保护主义法律化。赋予更多的城市以地方立法权,虽能在一定程度上促使地方积极性得以发挥,但地方党委、政府借助地方立法权以加强其地方保护主义和地方利益的担忧亦绝非杞人忧天。立法是一项妥协的艺术,也是权力配置合理下的利益表达、意志设定过程。享有立法权主体的行政层级越低,其与具体公民、企业、社会组织的利益纠葛越紧,对公民和社会权益的损害可能越大,因此享有地方立法权主体过多过滥,定会助长地方保护主义、本位保护主义的盛行。通俗地讲,便是所谓的“屁股决定脑袋”,享有地方立法权的城市难免不将自身的利益“塞进”地方性立法当中,使其地方保护主义在“法律化”的掩饰下显得“名正言顺”,尤其是在地方立法公众参与制度、地方立法监督制度尚未完善的情形下,此种担忧表现得更为突出。

再次,地方立法权扩容避免危及法制统一。中国作为单一制国家,法制统一的意义尤为重大,维护社会主义法制的统一和尊严更是作为一项宪法原则。又由于中国地域辽阔、民族众多,各地之间在经济、文化方面的差距较大,为此形成了多层次的立法体制,除国家层面的立法外,部分地方亦可进行立法。但地方立法权的迅速扩容,在一定程度上会挑战中国法制的统一。具体有二:一是某些地方在立法之时,有意或者无意地突破中央与地方之间的立法权限,或是地方在国家立法已有规定的情况下制定与之相悖的地方性立法。如轰动一时的“洛阳种子案”所涉及的《河南省农作物种子管理条例》便被认为违反了作为上位法的《种子法》。二是地方立法原本符合上位法的规定,但由于上位法立、改、废活动较为频繁,而地方性立法由于诸方面的缘由未能及时进行相应的调整,如此一来便出现了地方性立法与上位法相抵牾的情形。尤其在活化的违宪审查制度和司法审查制度阙如的情况下,地方性法规依法又是司法裁判援引的依据,地方立法权主体的率尔扩容弄不好会显在或潜在地助长司法的地方化。

诚如上述,地方立法权扩容背后的原因诸多。赋予更多的设区的市以地方立法权,即便有诸多积极效应和客观需要,但真的如《立法法修正案(草案)》那般急剧增加享有地方立法权的城市数量?答案应是否定的。其中最关键的理由便是:探索型改革基于降低试错风险和改革成本的需要,往往趋向于“分步走”的改革路径。于此层面而言,分批赋予设区的市以地方立法权或许更为稳妥与合理,当然赋予地方立法权的条件可不如批准“较大的市”那般苛刻,《立法法修正案(草案)》对此所做的制度设计可谓合理,其规定:“前款规定的其他设区的市,开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定”。

避免地方立法权被滥用

地方立法权的扩容除选择“分步走”的路径之外,尚须确保地方性立法的科学性,具体而言,以下举措值得考虑:

第一,委托第三方起草地方性立法草案。在现有的体制之下,法律草案往往由行政机关或是人大有关机构直接起草,此种做法自有其优势,但由此导致的后果有二:一是由行政机关起草法律草案,立法草案难免不受部门利益的影响。试举一例,在交通管理领域的地方立法过程中,实践中通常是由政府交通管理部门负责起草法律草案,如此一来,交通管理部门既是游戏规则的制定者,亦是游戏的参与者,这不仅直接造成了立法的不公,并间接导致了执法的不公。基于此,委托中立的第三方起草法律草案,在一定程度上可以避免部门利益对立法的挟持与干涉。二是委托第三方起草法律草案可以避免“法盲立法”的窘境。因为受委托的第三方大多是高等院校、科研机构等,其通常具有立法所需的专业性知识。十八届四中全会亦提出:“探索委托第三方起草法律法规草案”,在过去的地方立法实践中类似的举措亦不少。1993年通过的《广东省经纪人管理条例》即为中国首次委托专家学者起草的法律草案。但此项制度的建立尚存诸多问题有待明确与解决,譬如第三方选择的方式,是直接委托还是公开招标抑或是其他方式;如何确保第三方不受相关机关的牵制,如何实现第三方不偏不倚地起草法律草案;如何避免第三方起草法律草案制度步法律草案征求意见制度的后尘,即使第三方起草法律草案不至于流于形式,法律草案符合立法者的利益时就采纳,不符合其利益时便弃之一旁。

第二,健全对地方立法权的监督机制。为了避免地方立法权的滥用,有效的监督势不可缺。此种监督无外乎事前与事后两种主要形式,前者主要指的是地方性立法生效的前置程序,譬如我国《立法法》要求较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后方可施行。后者则是对既已施行的地方性立法进行合宪性、合法性审查,并对其中违宪、违法的地方立法予以撤销,《宪法》、《立法法》对此均有所规定,但该制度设计在实践中并未能取得预期的效果。现如今,随着地方立法权的扩容,地方立法的数量势必增加,违背上位法的地方立法的数量同样会随之增加,在此情形下,若上述审查、撤销制度依旧处于“冰冻”状态,其后果不言自明。于此层面而言,欲使地方立法权扩容不至于遭到滥用,对地方性立法的审查与撤销制度无疑需要“解冻”。

第三,划定设区的市在进行地方性立法中的权限。在立法体制中,权限划分的方式有二:一是负面清单的模式,即只要不属于国家立法权的专属范围,地方皆可进行立法;二是正面清单的模式,即唯有明确授权的事项,地方始可进行立法。二者各有优劣,中国现行《立法法》便是第一种模式,即《立法法》第八条规定的事项为国家立法权所专属,除特别授权外,不容许由法规、规章等进行规定,其中诸如犯罪和刑罚等内容甚至不允许进行特别授权。为防止扩容后的地方立法权出现尚难以预期的滥用,对设区的市的地方立法权可通过正面清单的方式予以限制,即在保障这些地方拥有城市发展所需的立法权限的同时,又不至于为地方性立法僭越国家立法创造“条件”。《立法法修正案(草案)》对其权限的规定为:“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。”需要进一步研究的是:《立法法修正案(草案)》对立法权限的限制是否溯及过去已享有地方立法权的较大的市,如何使《立法法》有关较大市的规定与宪法相关规定对接?此外,尚需要指出的是此权限并非一成不变的,可根据实际情况进行相应的调整。

在相当长一段时间内,地方立法权仅仅是少数较大的市的“专利”,自1993年国务院批准江苏苏州、徐州成为较大的市之后,批准工作随即暂停,这便意味着享有地方立法权的城市限于既有的49个城市。但地方立法权下放暂停的21年乃是中国改革向纵深发展的关键时期,法律规则的缺失与改革的不断推进形成了鲜明对比,在此背景之下地方立法权的扩容提上了日程,从十八届三中全会到《立法法》自实施以来的首次修改再到十八届四中全会,其皆表明要赋予更多的设区的市以地方立法权。地方立法权扩容自有其积极效应,但与之相伴随的担忧亦绝非多余,这便要求我们认真对待地方立法权的扩容,因为时机不成熟的改革不仅欲速则不达,甚至可能播下“龙种”收获“跳蚤”。

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