应加快对电子商务犯罪的立法进程

近日大陆媒体关于“手机僵尸”病毒的报道,引起了民众普遍的担心。9月的第一周,大陆发现了近100万部手机感染了这种病毒,每天耗费用户话费约为200万元。报道透露,黑客通过手机病毒吸费,一般会与电信增值服务提供商合作,通过它们的计费账户,被扣的费用才能到黑客手中。当然也不排除一些提供商,靠“买断”或“定制”病毒攫取高额的利润。报道称,我国每年通过手机病毒和恶意软件吸费的金额高达10亿元。此外,层出不穷的网络犯罪也让人们见怪不怪。尤其前些日子,蒙牛与伊利的商战,更爆出大量“网络黑社会”的内幕。手机病毒也好,网络犯罪也罢,由于发生在一个电子的虚拟空间,犯罪手法都有很强的技术性和隐蔽性,防控与侦破难度也大。如何应对当下电子商务犯罪的狂潮,已成为法律不得不严肃面对的问题。

最新资料显示,到今年6月底,中国网民规模已达4.2亿,手机网民规模也有2.77亿。如此庞大的网民数量,他们的权利理应受到法律保护。但从手机病毒事件可看出,虽然这类案例屡经曝光,媒体也不断提醒民众注意手机安全,但我们却很难见到相关执法部门采取行动,也极少听闻将制造病毒的犯罪者绳之以法的消息。消费者一旦受害,也只能自认倒霉。这一现状,其实都与我国针对电子商务犯罪的立法滞后有关。全国人大常委会虽然在2000年通过了《关于维护互联网安全的决定》,但这个决定较多地是强调政府对计算机和通信网络的管制,而忽视了对电子商务相关的主体权利的保护。

这从我国对计算机和通信网络的立法现状就能看出。目前除了全国人大的这个《决定》属法律外,其他多是行政法规、部门规章和地方法规,还有一些通知、政策类的文件。立法的机构庞杂,层次不高,使得这些法规缺乏明显的系统和权威。不仅人大立法少,这些行业性法规数量同样也很少。这些法规政策有一个共同特征,就是只注意规范行业秩序和政治安全,却极少涉及到对网络使用者的权利保护。它们更多地是强调政府管理的权力,却很少规范政府的义务与法律责任,更没有规定司法对政府管制行为的审查权。这样,当一些地方政府在管理中出现不当行政行为时,个人或法人也极难获得司法救助。

此外,我国对计算机和通信网络的立法,没有突出对各类电子商务犯罪的惩罚与治理。比如作为最高立法的《决定》,第一条只规定对“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算信息系统”的行为,才追究刑责,却没用规定对侵入其他诸如医疗、金融、商业网络系统的刑责;第二条只规定了“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”“致使计算机系统及通信网络遭受损害”应追究刑责,对侵害大量用户利益的犯罪,同样没有规定刑责。《刑法》对网络犯罪的惩罚过低,刑种单一,最高处罚只有“五年以下有期徒刑”,并且只有自由刑的处罚,并不处没罚金,对大多因经济目的的电子商务犯罪效果惩治并不明显。再如《刑法》对网络信息、各类网络虚拟资产等,也没有明确的保护条款。这些原因,都导致了对电子商务犯罪难以形成有效的防范与打击。至今,由于对电子商务犯罪的罪名体系还未建立,使得司法部门很难划分违规技术和犯罪行为的分界,在适用法律上,也给司法部门判定电子商务犯罪带来极大难度。这不仅在客观上无法阻遏当下电子商务犯罪的猖獗,也使各地法院因没有统一的法律标准,常会出现对同一犯罪行为判定不同罪名的情况,有损司法的权威性。

另外,近年在我国一些行政法规中,虽然规定了对单位犯罪应追究刑事责任,但在《刑法》中对单位的电子商务犯罪行为却没有相应的处罚规定,导致了“有罪无刑”的司法尴尬。由于电子商务是一个分工协作极为严密的体系,现在越来越多的网络犯罪是共同犯罪,犯罪主体更多地会以组织、单位的形式出现,比如网络经营和内容的服务商、网络连接中介商、电子市场营运商、金融服务中介商、电子认证机构等,都可能成为电子商务的犯罪主体。如果不从立法上解决单位也可成为刑法的犯罪主体,等于给单位犯罪提供了犯罪空间。

网络社会也像现实社会一样,它的法律规范也应当是多元的,既要尊重网络社区已形成的特性与习惯,不要破坏网络的自治机制,同时要综合平衡国家、社会、集团和个人的各种利益,按照《立法法》的相关程序进行立法。比如说,针对保护电子商务中个人权利的部分,就应先行立法。但涉及到网络公共管理权力的部分,则应当充分发动公民参与民主立法机制。过去一些针对网络的行政法规,由于没征求相关机构、集团和公民的意见,未经过充分的社会论证就匆忙公布了,曾在操作上引起社会和网民的不理解。一方面大量电子商务犯罪没有得到有效惩治,另一方面网民却觉得政府对网络的管制过于生硬,管得太死,这对网络的法治构建肯定不是好事。网络立法的有效推动,说到底要获得网络文化共同体的认同,政府只有完成了自身在立法角色中的转换,多借用来自社会和民众的力量,才能更多地得到来自网络社会的支持和协助。

像中国社会的法治进程一样,网络社会的法治进程同样任重道远。但有一个原则是肯定的,网络立法应当首先体现对人的关爱、对公众利益的保护。从这个角度看,尽快针对电子商务犯罪进行立法,无疑显得更加重要与迫切。

《凤凰周刊》2010年33期 《凤凰周刊》 周兼明

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