司法解释或成依法治国的障碍

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由最高人民法院出台,被称为“史上条文最多、篇幅长”的司法解释一《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》,已经于2013年坍1日起,连同数月前最新修订的《刑事诉讼法》起正式生效。

该司法解释自 2012年12月24日经最高法院公布之时起,便引发各界关注。最高人民法院相关负责人声称:其制定实施,对于确保修改后《刑事诉讼法》的正确、统一、严格、有效实施,更加有效地惩罚犯罪,更有力地保障人权,切实维护社会和谐稳定,树立司法公信具有重要意义。

至于法律学术界,则出现了两种截然相反的意见。支持者认为该司法解释将进一步完善新《刑诉法》,对各级司法机关审判具有重要指导意义,符合中国社会发展的现实。反对者则呼吁,司法解释这种“中国特色”法律形式稀释了人大的立法权,早已成为依法治国障碍,必须尽早取消。

超长司法解释印证立法和司法水平低下

为配合新《刑诉法》实施,最高人民法院在当年12月24日公布《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》。在法律界人士看来,每逢一部法律出台,高法、高检,甚至一些行政部门的相关司法解释便会立刻跟上,已经成为传统动作,《刑诉法》等相对重要的法律更是如此。1996年《诉法》第一次大修后,高法、高检、公安部、国家安全部、司法部等机构和部门或单独或联合,均出台了一系列司法解释和相关规定。然而这一次司法解释的篇幅之巨,还是令人有些意外。因为修改后的新《刑诉法》也不过290条、3.5万余字,而司法解释的条款和字数均达到其2倍。

刑法历来被看做是法律的最后一道防线,作为与这一实体法相关联的程序法,刑诉法被很多人称作“宪法”,其重要性甚至超越刑法本身。法院作为司法审判机关,地位处于刑诉法的约束之下,如果它可以对法律作出解释,是否涉及司法入侵立法之嫌?《刑诉法》的权威性、公正性和稳定性是否受到影响,法无二门的立法原则如何保障?

面对上述质疑,最高人民法院回应称:该司法解释在起草过程中充分听取基层法官意见,可以说是集中了全国法院的审判经验和司法智慧。高法认为:这部司法解释严格依法起草,反映立法精神,对法律已做规定绝不打折,将起到规范司法行为、不让部门争利;同时解决分歧争议,统一法律适用等作用。

然而上述解释并没有消除法律界的担忧。一般来说,成文法系国家的法典应该尽量详实和具体,以成文法系代表国家德国为例,德国《刑事诉讼法》颁布于1877年;至2003年底为止,修正次数已高达158次,《刑事诉讼法》之修正法案所牵涉到的条文数目竟达到2044个。相比之下,仅历经两次大修的中国《刑诉法》,从164条扩充为290条。在许多重要的诉讼制度和程序的立法上仍然延续粗略风格,继续遗留大量法律空白,在此情况下出台的司法解释,必然包含填补法律空白的内容,事实上已经等同于立法的作用。

翻阅现有司法解释还可以发现一个现象,由于《刑诉法》相对抽像且滞后,所以司法解释越来越多,越来越细,但是司法解释也难逃抽象和滞后,于是就会再出台针对司法解释的解释,如此推演,最终陷入解释的怪圈。

此外,中国法官在审判过程中,常常会出现司法解释优先于法律条款的情况,在审判一个案件时,司法人员往往只需按照司法解释的规定来,自主思考和判断严重缺失,逐形成了一种“路径依赖”。让法官群体难以提升司法技能。

在英美国家.法官大部分是从经验丰富的律师或其他法律工作者中遴选而出的,法官年龄均在40岁以上;在德法两国,法官必须从法学院毕业生中选拔,有一定的培养年限和晋升机制。

在中国,法官同时属于国家公务员身份,来源鱼龙混杂。特别是在基层法院,学历不高是普遍现象。直到2l世纪初,还有“文盲”法官丑闻被各地曝光。较为轰动的例如山西绛县“文盲”法官姚晓红,虽只有小学文化,错字连篇,连判决书都写不出来,却能顺利当上法院副院长,判案之余,“在两年内非法拘禁群众数百人’。

2002年起,中国开始举行统一的司法考试,这项淘汰率高达90%的考试,被看作提高了司法机关的准入门槛。另外,根据现行《法官法》规定:凡年满23周岁,获得法律硕士以上学位,并通过国家统一司法考试和公务员考试者,从事法律工作满一年,即有资格担任法官。也就是说,在中国,培养一名法官,最短只需一年时间。公开数据显示:一些地方的法言平均年龄不足30岁。懂法但缺乏经验,成为法官伍的新问题。

而司法解释的存在在法官群体中形成了一个“潜规则”:在审案子的时候,_旦发现法律条款是有争议的,首先想到的是查阅有无褶关司法解释,有司法解释的就照猫画虎,如果不幸发现司法解释也不够明确,就想办法“内部请示”、“向上级报批”,甚至会上报最高法院请求批复。大量判决书缺少严密的法律推理过程和论证理由,无法令人信服。

取消司法解释的现实路径

查阅全球各国的法律史,说司法解释是中国特有法律概念和制度一点也不为过,因为不仅实行判例法的英美法系没有司法解簪,即使是实行成文法的大陆法系也没有。在大多数法律体系完善的国家,存在有法律解释一词,是指立法权所派生出来的权力,本着“谁立法,谁解释”的原则,由立法机构行使。即使出现了“司法解释”一词,其含义也仅指法豌和法官在审判案件时,对法律和判决作出的推理和解释,而且几乎都是判例法国家。

20世纪70年代推进法制化以来,大陆一直奉行“宜粗不宜细”的立法方式,这种传统至今仍在延续。导致法制体系中存在着大量的空白。1979年全国人大通过的<</SPAN>组织法。规定:“最高人民法院对于审判过程中如何具体直用法律法令的问题进行解释”。1981年通过的《关于加强司法解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民法院进行解释;凡属于检察院检查工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院与最高人民检察院的解释如有原财眭的分歧,提请全国人民代表大会常务委员会解释本决定。”至此,司法解释正式诞生,出台司法解释的权力被高法和高检同时拥有。也就是说,这一规定直接将法律解释权配置给了司法机关。

中国到底有多少部司法解释?目前有效的有多少?废止的又有多少?这些问题恐怕没人能说清。连最权威的由高法编印的《中华人民共和国司法解释全集》中都找不到准确数据。目前已知被归入司法解释范畴的形式有:意见、解答、规定、解释、规则、批复、联合批复、会议纪要、通知、复函、函等十多种。虽然人大只授权高法和高检有权出台司法解释,但事实上,公安部、司法部、国家安全部,甚至财政部、外交部、林业部、卫生部、铁道部、中国人民银行等,都单独或联合出台过所谓的司法解释。

在很长一段时间内,司法解释都是不对社会公布的,而是以内部文件的形式下发或者刊登在内部刊物上。同时也没有备案审查制度,无从审查这些司法解释是否合法。长期以来,中国内部评价司法解释也只有一种声音,即司法解释右其产生的历史根源和现实基础,是中国法律体系的重要组成部分,具有不容忽视的积极作用。

2000年,《立法法》获人大通过,其中规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”,高法、高检等机关只是有权“向全人民代表大会常务委员会提出解释法律的要求”,而不是其本身享有解释法律的权力。这一规定被解读为立法机关将收回法律解释权。与此同时,质疑司法解释存在合理性的声音也开始出现,甚至有人指出,宪法中也没有关于全国人大常委会可以授权其他单位以制定强耕陛规范的形式进行法律解释的规定。然而现实情况是,中国的司法机关继续以《组织法》为依据,陆续出台司法解释。

在西方国家,特别是英美法系国家,法官的判例总是充满着论证说理的色彩,很多判决本身就是一篇精彩的学术论文。对于法官来说,撰写出一份出色的司法判决,意味着历史留名,成为后人引用之经典。有了解司法机关工作情况的人士认为,中国司法解释泛滥,除了历史原因,人为因素也很关键,即司法人员规避风险的心理。在大部分法官眼中,高法的司法解释就是理由,在判决个案时,只需参照,无需进一步解释判决理由。这样,即使案件审错了那也是标准的问题,与自己-氡关系都没有不必承担任何责任。

此次新(刑诉法》司法解释的出台,让取消的呼声再起。关于取消司法解释的实现路径,比较温和的一种方案是:要求人大首先着手对已有司法解释进行清理和备案,由于司法解释太多,可以设定一个期限,如3到5年。在这个时间段内,高法和高台的司法解释,通过人大立法机关的梳理,该庋止的废止,其他的收编到立法体系中,如正式写入法律条款。接下来,不再出台新的司法解释,当高法和高检提出解释的要求日寸,由人大行使立法解释的权力,随着社会的发展和新事物的出现,将旧有法律逐步完善,出台新法律时极尽所能的详细。

另一种观点认为,司法权的重要特征之一是被动性,不应在没有请求的情况下主动解释法律。但是高法仍然可以指导各级法院的审判工作,可以以公布个案判决情况的形式,取代成文的司法解释。据了解,近年来,高法已经有这样的尝试,每年以公报形式发布社会关注度高、有争议、有代表性的案例,供基层法院研究。

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