中国式反垄断困境

一向在中国不见声响的反垄断法最近猛然发威。

从2013年初到现在,国家发改委开出的反垄断罚单比过去五年加起来都要多,而且罚款金额屡攀新高——1月,液晶面板一共罚了1.44亿;2月,茅台五粮液罚了2.47亿;到8月的乳粉案,罚款金额已高达6.7亿,刷新了中国反垄断史上的罚款纪录。

威力依然还在持续。最近,要针对进口和合资汽车的价格垄断执法,也已经放出风声。而发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林也公开表示,会把下一个目标放在与老百姓密切相关的石油、电信、汽车和银行等行业领域。

这一年,正好是反垄断法在中国诞生的第五个年头。在此番“热闹”之前,这部法律其实称得上是一直冷清。

“媒体、大众特别是法律界,都觉得这部法有点‘窝囊’,实施了好几年,案例很少。”中国政法大学教授李曙光如此向南方周末记者评价。

在完全市场经济国家中,反垄断法向来有“市场宪法”之称,是确保市场规则的最重要的一部法律。为什么在中国,这部大法却遭到五年冷遇?现在突然发威又意味着什么?在一个正在努力从空白中完善市场的转型经济体中,反垄断法遇到了哪些“中国问题”?

“三龙治水”

三个机构执法,有时会使一些案件陷入尴尬,但有时也会带来“竞争”压力,“比着干活”。

与其他国家由一个机构裁定反垄断行为的制度设计不同,在中国,有三个部委都能挥舞这根大棒——商务部、国家发改委、工商总局。

商务部反垄断局主要负责经营者集中的调查,发改委价格监督与反垄断局主要负责与价格有关的反垄断执法,剩下的部分则归工商总局反垄断与反不正当竞争执法局管。

“三龙治水”局面,与立法时的客观现实有一定渊源。

中国反垄断委员会专家组成员、反垄断学界权威王晓晔介绍,在立法之前,这三家就各自在做一些和反垄断有关系的工作。比如,1993年颁布的反不正当竞争法中就有涉及反垄断的内容,而反不正当竞争法的执法机构就是工商局。此外,外经贸部(后来与其他部委合并成为商务部)曾在2003年、2006年连续发布关于外资企业并购内资企业的暂行规定,都有对经营者进行反垄断审查的内容,而负责审查的就是商务部。1997年颁布的价格法,将价格反垄断的职责归属到发改委的物价部门。

在反垄断法酝酿之时,多位业界人士建议成立统一的反垄断机关,但最终不了了之。法律颁布后,原有的职能,也依然掌握在这三家部委手中。

据王晓晔介绍,这种多个机构联合执法的做法,在国际上并不多见,之前有一些国家,例如巴西、南非有过类似情况,后来也合并成一家了。

反垄断的立法,最初主要由商务部推动。“工商总局只是提了个意见,发改委当时也不是特别积极,我还一度听说发改委打算放弃这个权力。”王晓晔称。

法律颁布后,商务部最先积极行动。2010年8月,即反垄断法颁布实施两年后,商务部就在国务院新闻办公室面向境内外记者公布,在2010年6月底前一共立案受理了140多起经营者集中反垄断申报案,90%已经审结。在次年召开的同样级别的新闻发布会上,商务部宣布当年收到申报194件,同比增长43%。其中立案179件,审结160件,均大幅增长。

不过,郭京毅一案很快令商务部的反垄断执法陷入尴尬。

据《财经》杂志报道,在国美电器收购永乐电器的并购案中,与会的家电企业均在商务部召开的反垄断调查听证会上投了反对票,国美电器控制人黄光裕就此找到商务部官员郭京毅帮忙,郭其时兼任反垄断调查办公室副主任。后来的判决书显示,2006年,在反垄断审查期间,郭多次直接干涉审查,最终让商务部出具了同意的意见。

此案之后,商务部反垄断执法渐渐低调。而最新的发力者,换成了国家发改委——事实上,直到2011年夏天,发改委的反垄断执法机构才正式挂牌。

到了2013年,发改委更是大显威力,开出的罚单比前五年的都多,而且一张比一张罚得更重。

三龙治水,有时会使一些案件的执法陷入尴尬。“尤其可笑的是价格和非价格的执法权还分别给了发改委和工商总局,但有时候一个案件既有价格的事情,又有非价格的事情。”王晓晔举例称,比如湖南查的新车保险的案子,两方面都有涉及,最后是发改委处理了,工商局也处理了。

“靠三家机构协商肯定是不成的,哪个执法机关都不会愿意放弃自己的权力。这样的事情只能是国务院拍板决定。”王晓晔称。

事实上,在三家反垄断机构之上,国务院设有反垄断委员会,办公室设在商务部,主任由主管副总理担任,第一任主任是时任副总理王岐山,目前是现任副总理汪洋。

有趣的是,三龙治水也会带来“竞争”压力。在最近两年国家发改委将反垄断执法搞得风风火火时,另外两家也都感到了压力,连多年寂寂无声的工商总局,最近也刚刚在官网上公布了他们经手的案子。

工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长任爱荣在2013年7月底召开发布会称,自工商机关立案调查第一件垄断案件即江苏连云港混凝土垄断协议案到现在,五年来,工商总局已先后授权江苏等省级工商局立案查处垄断案件23件,其中结案12件。当时,这些案件却在反垄断案件发布平台公布。

而商务部也在最近发布数据称,截至2013年6月,商务部作为经营者集中反垄断审查执法机构共受理案件申报754件,立案690件,审结643件,其中绝大多数案件获得无条件批准,附加限制条件批准18件,禁止1件。

不透明惹的麻烦

反垄断案件处理的特性,为主管机构留下很大的自由裁量空间。在美国、欧盟等地,执法案例例行公开,而在中国信息并不透明,这些自由裁量权是如何被使用的,外界无从得知。

国家发改委此番频频发力,究竟有何背景?巧合的是,发改委发动反垄断调查的领域,多与本届政府公开强调的领域不谋而合。

例如,国务院曾在2013年5月底召开常务会议,讨论加强婴幼儿奶粉质量安全问题。8月初,发改委反垄断局宣布了对合生元等六家奶粉企业高达6.7亿金额的罚单。

“坦率地讲,查处和公布这几起案件并不存在什么所谓的特殊背景。”发改委价格监督与反垄断局局长许昆林在接受南方周末记者采访时如此说。

许昆林称,查处和公布这些领域的垄断案件是因为这些领域存在价格垄断行为。他举例称,茅台五粮液、乳粉生产企业及上海黄金饰品等三起2013年以来查处的案件,都是源于举报人的举报。反垄断法规定对提供了相关事实和证据的举报,执法机构应当进行必要的调查。“我们根据举报开展了反垄断调查,取得的证据表明有关企业实施了价格垄断行为,我们依法进行了处理并对外公布了处理结果。”

业内法律专家王晓晔也觉得不一定有特殊背景。在她看来,中国的反垄断法实施只有五年,加上一些配套法律和机构工作的准备,以及一些案件查案周期比较长,因此集中在2013年发布也是完全可能的,“比如像液晶面板和茅台五粮液的案子,其实2012年就开始调查了”。

不过,外界却并不这么认为。发改委密集执法的同时,争议如影随形。特别在奶粉案爆发后,因调查企业多为外国品牌,发改委被质疑针对外企而保护本土产业。

许昆林对此进行了否认,“我们过去几年执法查处的对象包括了大型国有企业,也有知名的外资企业。”

梳理发改委查处后公开的为数不多的案件可以发现,调查对象的确包括中资企业、地方企业、外资企业、中央企业等各种类型。但这些公布是否全面,外界无从得知。

事实上,对中国反垄断执法是否针对性执法——针对外资企业或民营企业——的质疑,自从反垄断法颁布以来就一直不断。2010、2011年连续两年,商务部反垄断局曾在国务院新闻办公室举行反垄断法执行情况的发布会,每次均会被问到相关问题,而官方的回答也自然是“没有歧视”。不过,外界的争议从未平息过。

执法信息不透明,这正是造成各种质疑与猜测的重要原因——中国的反垄断法并未强制执法机关对社会公开执法信息,而是“可以公开”。

而反垄断案件处理的特性,则为主管机构留下了很大的自由裁量空间。

反垄断案件往往是调查一个“参与者之间保守的共同秘密”,因此很难获得证据。世界上通行的一个获取证据的重要手法,是破坏企业间的同盟,“各个击破”。因此,反垄断法也往往会设置一些给“自首或者举报者”的“宽恕”机制,这也就要求给予执法机关一定的自由裁量权。

比如,发改委制定的《反价格垄断行政执法程序规定》就规定经营者主动“举报”并提供重要证据的,可以酌情减轻甚至免除处罚。第一个“举报”的可以免除处罚,第二个可以按照不低于50%的幅度减轻处罚,其他的可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

不过,在美国、欧盟等国家和地区,反垄断执法的案例均例行公开,公众可以随时进行详细查询。而在中国,因为信息并不透明,这些自由裁量权是如何被使用的,外界无从得知。

反垄断法执行5年以来,只有商务部自2012年11月份开始,陆续在其网站发布了458件无条件批准的经营者集中案件的相关信息,并从2013年起每季度发布“无条件批准经营者集中案件列表”。工商总局反垄断局则在2013年7月底公布了12起反垄断案件的执法情况。国家发改委在其网站公布了个别案件的查处信息和处罚金额,但信息极为简单,缺乏细节和证据陈述。

因为信息的不透明,中国的反垄断执法频繁受到质疑,尤其是涉及外资企业时更是屡遭外媒质疑。

路透社的一篇报道称,中国发改委官员在近期一次会议上向通用电气和西门子等约30家外企施压,要求他们坦白垄断行为,并警告不要聘请律师来对抗监管机构的指控。

对于路透社的报道,发改委认为“是个误会”。

“我们执法机构的人员是提醒企业不要被某些律师误导,可以与执法机构直接进行沟通。”许昆林告诉南方周末记者,在执法的每一个案件中,发改委都会与被调查的企业进行沟通。在反垄断执法中,被调查企业是否聘请律师进行法律咨询,以及对处理结果是否申请行政复议或者提起行政诉讼,都是企业的权利,执法机构无权也不可能去干涉。“因为曾遇到过有些律师声称和执法机构关系很好,能帮忙把事情摆平,并向企业索取高额代理费,所以执法人员才会有这样的提醒。”

没有企业敢提出异议

“转型期的特点就是政府依然很强大,市场依然比较弱。”

值得一提的是,虽然反垄断法规定了被调查者享有行政复议和行政诉讼等救济手段,但在主管机构的强大气场中,几乎没有企业敢提出异议。

“奶粉企业都写了认错悔过书,都要求减轻处罚。”詹昊说。他是安杰律师事务所律师,代理过多桩反垄断案件,在本次奶粉案中担任涉案企业多美滋的代理律师。他告诉南方周末记者,“发改委太强大,大家第一时间都没有想到过去走救济程序,我也没建议客户去这么做,就是建议赶快认错,否则罚得更重。”

据詹昊介绍,发改委查案后,会给出一个预先处罚通知书,企业收到之后,可以向执法机构提出申请听证,不申请的话就会收到正式的处罚通知书。此外,还可以到执法机构所在的中级人民法院提出行政诉讼,或者申请行政复议。

据詹昊了解,在已经查处的众多反垄断案件中,申请了司法救济的只有一家,采用的是行政复议。在他代理的多美滋、奇美、联通、人保等多家企业中,没有一家曾经申请听证会。

而公开报道显示,在2013年8月份刚刚公布的针对上海5家黄金饰品企业的反垄断处罚中,黄金饰品协会及五家涉案企业均提出了具体的整改措施,承诺将通过全体理事大会深刻检讨错误。

“转型期的特点就是政府依然很强大,市场依然比较弱。反垄断的执法也投射了相似的问题,”中国政法大学教授、反垄断法研究专家李曙光认为,“现阶段,相关部门太强大了,企业和市场还是太弱势了,在中国,目前还很难出现美国反垄断中,微软和反垄断机构直接对簿公堂的案例。”

“现在大家担心,没有人公开质疑,发改委会越来越自信。”詹昊称。

另一方面,反垄断部门的人手也非常紧缺。

目前,中国的三家反垄断行政机构,工作人员加起来不足百人。而据王晓晔介绍,在美国有两个与反垄断有关的机构(联邦贸易委员会反垄断局和司法部反垄断部门),加起来大约有两千多人,财政预算大约有4亿美元。

以如此少的人手,处理如此多而且复杂的反垄断事务,也令外界颇为担心。

中国式困境

如何面对强势央企,成为中国反垄断的真正难题。

发改委的自信,在遇到一些企业时,也会受挫。

在转型期的中国,有一个庞大的国企群,如何面对他们,尤其是强势央企,成为中国反垄断的真正难题。

五年来,被官方公开的唯一一起针对央企的反垄断案件,是2011年由发改委反垄断局发起的电信联通反垄断案。这桩案子,即便是学者王晓晔,都为发改委的勇气感到惊讶。

与其他被查处企业多低头认错的姿态不同,这起国字头央企反垄断案却遭到被调查者的强势反击,其通过下属《中国邮电报》等媒体连续发起对发改委调查的质疑,也令这个案件至今尚未结案。

王晓晔曾受邀看过这起案件的证据,她认为“办的是没有什么问题的”,但很担心这起引起巨大反响的案件最后会“不了了之”。

目前,三家反垄断行政机构均为司局级,而这些强势央企往往都是部级,势大力雄。王晓晔称,“让一个司局级的单位去调查一个部级单位,能办到吗?”

据王晓晔的了解,发改委其实在过去两年中曾调查过国有商业银行、中石油中石化等案子,但至今仍未见公开消息宣布。

即便有零星涉及行政垄断和国企的案例,公开也是遮遮掩掩,“工商局以前只要办国有企业,就不公开名字”,王晓晔为此提过意见,但对方说“公开会影响国有企业的股价”。

“我们理解他要有一些选择,但不同意只捏苍蝇。还是希望能够公平一些。”李曙光称。

事实上,反垄断的行政执法机构们也常常很为难。

对于行政垄断,反垄断法的概念是“滥用行政权力干预市场竞争”,但这个行政机构是指哪些级别、哪些机构的哪些行为?法律的规定模糊不清。

“比方说,国家将石油产品的批发授权给中石油中石化垄断经营。石油产品的零售也必须由他们进行,就是典型的行政垄断案,但反垄断机构有没有权力向上级机关提出建议呢?上级机关是谁呢?”王晓晔问道。

从最初关注反垄断法开始,王晓晔就意识到这个问题。在中国这样一个并非完善的市场经济的土壤里,要移植一部市场经济的宪法,会遇到很多嫁接问题。

正因为如此,在中国,反垄断法还是一部尚未引起关注的法律。一位工商部门的执法人员对南方周末记者称,在案件查办之初,一些当事人根本不知道我国有反垄断法,即便知道也不清楚它到底是管什么的。

而在一些市场经济发达国家,反垄断法则是一部高悬于头的法律。商务部反垄断局局长尚明曾在一次公开演讲中谈到他的感受,在国外反垄断法是一部深入人心的法律,即便是在饭桌上,凡说到价格联盟,企业都避之不及。

但新的改变正在出现。李曙光观察到本届政府对这个政策工具有了一定认识,或可成为其改变经济增长方式、调整结构、形成健康公平市场结构的一个工具,“但还不能说是重要工具。反垄断的执法,还需要更系统、整体性的全覆盖的战略”。

 

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